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【引用】自由的逻辑  

2012-02-07 09:30:25|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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本文转载自载客《自由的逻辑》

                                                        ——2011年冬季图书观察

 王建勋(中国政法大学副教授)

 (按:本文刊于《南方周末》2012年2月2日,发表时有删节,这里是全文。)

 卢梭尝言:“人生而自由,却无往不处在枷锁之中。”诚然,人们设立政府、制定法律的目的,正是为了保住自由。然而,“自由”究竟意味着什么?如何才能获得“自由”?它与正义、平等、财产权等之间是什么关系?汤姆·帕尔默博士的《实现自由:自由意志主义的理论、历史与实践》(景朝亮译,法律出版社2011年10月版)尝试回答这些问题,读来颇有启发。其实,它提供了一个独特的理解和追求自由的视角,那就是“自由意志主义”(libertarianism,或许译为“自由至上主义”更为妥当)。

正如其名称所昭示的,“自由至上主义”强调自由的重要性和价值,核心在于最大限度地保护个人的自由,其基本原则包括有限政府、私有财产、自由市场等。这些理念与“古典自由主义”(classical liberalism)传统一脉相承,与洛克、斯密、休谟、孟德斯鸠、麦迪逊、托克维尔、哈耶克等理论家的思想密不可分。这一传统所理解的“自由”是“消极的”,意即不受外来的强制;实现自由的主要途径是严格限制政府的权力,追求尽可能小的政府,让个人、公民社会和市场充分发挥应有的作用,而非让政府提供各种所谓的“福利”。

“自由”既是抽象的,也是具体的,不理解具体无以知抽象。美国学者范泰尔的《良心的自由——从清教徒到美国宪法第一修正案》(张大军译,贵州大学出版社2011年12月版)给我们提供了理解一种重要自由的思想史,值得品味。“良心自由”,或者今天人们常说的“宗教自由”,在人类自由史上举足轻重,英国近代的一些重要政治变革和美国殖民地的开拓与独立,都与这种自由密切相关。难怪它在英美社会有着“第一自由”(first freedom)和“完美自由”(perfect freedom)的称号。可以毫不夸张地说,不理解宗教自由的重要性,很难理解自由社会的诞生和演进。

在很大程度上讲,没有宽容,就没有自由。正是宗教宽容的倡导和践行,才给自由提供了喘息的机会,不仅成就了宗教自由,而且为其他自由铺平了道路。毋庸置疑,信仰与自由之间的关系十分密切,为了信仰而追求自由的精神往往经久弥坚,并且,只有“信仰”自由的人才会竭力去追求自由。这或许是宗教自由成为第一自由的秘密所在。尽管这并不意味着没有宗教即无建立自由社会的可能,但它似乎告诉我们,不从精神上皈依自由是很难获得自由的,也很难理解帕特里克·亨利的“不自由、毋宁死”精神。

就建立一个自由社会而言,只认识到自由的价值还不够,尚需知晓达至自由的方式和途径。迄今为止,人类发明的最有效办法就是设立一个政府并严格限制其权力,或者说,建立一个有限政府。而限制权力的最佳方式就是分权,包括横向的分权(三权分立)和纵向的分权(联邦主义)。前者意味着不同权力之间相互制衡,后者意味着中央与地方之间彼此掣肘。就前者而言,尽管三权不可偏废,但司法的品格和构造对于自由的保护极为关键。近期出版的两本司法著作颇值玩味,分别是巴拉克的《民主国家的法官》(毕洪海译,法律出版社2011年9月版)和比斯丘皮克的《改变美国联邦最高法院:大法官奥康纳传》(方鹏、吕丽萍译,上海三联书店2011年11月版)。

巴拉克的著作从一般意义上讨论了法官在民主社会中的角色和作用——捍卫宪法和自由,辨析了司法机关和立法、行政机关之间的关系,强调了司法独立的意义,重申了违宪审查的价值。巴拉克曾是以色列最高法院的法官,有着近30年的司法生涯,并担任过10余年的最高法院院长,其渊博学识和实践智慧在本书里体现得淋漓尽致。

奥康纳的传记,不仅有助于读者了解美国联邦最高法院首位女法官的身世和成长之路,而且有助于读者明白美国的司法制度和运作方式。这位在联邦最高法院任职25年的法官,在涉及堕胎、平等保护、平权行动以及总统大选等一系列重大案件中扮演过举足轻重的角色。尽管有人批评她左,也有人指责她右,还有人嘲讽她没有首尾一贯的司法哲学,但无可置疑的是,她给美国司法打上了独一无二的烙印,有些也许还很持久。

无论是巴拉克的专著,还是奥康纳的传记,都对我们这个正在通往法治道路上的社会颇多启示。它们释放的信息表明,没有司法独立,没有法官独立,就没有司法公正,没有司法智慧,没有对个人自由和权利的保护。司法的生命就是独立,只有独立了,它才可能不偏不倚。倘若它依附于其他机关或者个人,不可能挺直腰杆捍卫正义。

尽管司法独立不能解决司法领域的所有问题,但它是实现司法公正的必要条件。司法独立不仅意味着法院独立于其他机关(尤其是立法、行政机关)或者个人,而且意味着每一个法院都独立于其他的法院,每一个法官都独立于其他的法官。司法独立的实质是法官独立,除了对合乎正义的法律和良知负责之外,法官没有主人。确保司法独立的条件主要有两个:一是法官终身任职,只要品行端正,不得罢免;二是法官在任职期间薪俸不得减少。这解决了法官的后顾之忧,为其挺直腰杆奠定了基础。

当然,对于保护自由而言,仅有三权分立和司法独立还不够,纵向分权也至关重要。或者,象麦迪逊说的一样,这种分权给自由的保障增加了“双重安全阀”。尽管有很多著作讨论国外的联邦主义或者地方自治,考察国内类似话题的文献寥寥无几,但最近增订出版的胡春惠先生的《民初的地方主义与联省自治》(中国社会科学出版社2011年10月版),颇有学术研究和历史澄清价值,值得读者揣摩深思。

清末民初,一大批人认识到中国政治的痼疾在于中央集权和大一统,于是倡导央地分权和地方自治,直到1920年代形成轰轰烈烈的联省自治和省宪运动。成就最大者莫过于湖南省的立宪实践,1921年底《湖南省宪法》起草完毕后,由全省民众投票表决,以1800余万赞成票通过,并施行至北伐时期。四川、浙江、广东等省也起草了自己的宪法,但由于北伐战事而夭折。尽管今天不少人倾向于将这一努力斥为“军阀割据”,但联省自治和省宪运动的有益经验不应忘记。倘若不是战争爆发,各地如期推进联省自治,假以时日,中国或许走上一条完全不同的道路。以史鉴今,多有可学,岂非益于自由乎?

科学家兼哲人博拉尼(Michael Polanyi)曾经写过一书,名曰《自由的逻辑》,这里借用一下作为标题,也算替它广而告之,希望爱读书也爱自由的朋友“按图索骥”。

 

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